先民主還是先法治的爭論

先民主還是先法治的爭論

張三一言

提要 民主與法治有“虛建立”和“實建立”之分。 虛建立就是思想上認同、行動上遵守理念和觀點；實建立就是建立民主組織架構、實體。 在“實建立”民主架構、實體時，民主建設者多會同時“虛建立”法治理念；會在法治理念指導下建立民主架構、實體。有了民主這個法治載體，法治就可以建立起來。這是民主制度建立的常態。這個常態從實建立角度看，是先民主後法治。從實建立和虛建立同時兼顧角度看，是民主法治同時建立。要是從“思想先行”的虛建立角度看，也可以說先有法治後才有民主。

一 法治和法制有甚麼區別？

眾家眾說，文繁如瀚海，不過有兩點是被民主理論公認的。第一點是法治必須包括天賦正義；第二點是正義的法律淩駕於一切之上；任何人、團體或組織、任何事、任何理都要服從法律。

長期以來，至今仍然，中文界（尤其是國內）常把法治與法制混同為一。

專制獨裁政權鍾情於法制，法制晚報、法制日報（很多省市都有法制報、刊）、法制網、國務院法制辦公室、民主與法制網。以法治命名都相對少很多；還要注意，很多時候，他們寫著的“法治”兩個字，意思卻是法制而非法治。自由民主憲政堅信法治；只可惜的是由於長期受到垬“真理部”單導向意識型態疲勞轟炸，很多人法治法制不分。

法治和法制有何區別？

法制就是依法而治、以法治國；就是權力把法律當作工具去管理社會、控制人。法制很容易導致政府用惡法壓制民眾。另一方面，法制是“法不及政府”，故意避開“法律管政府”；所以，它的實質是：法律淩駕于百姓之上、政權淩駕於法律之上；就是垬實的的“權大於法”。

請注意，本文開始就給了法治正義內涵和法律淩駕一切的權威。基於這兩點，其實踐邏輯結果必然是：其一，法治成為人們尋求公正的平臺和框架，法律之下人人平等。其二，既然法律淩駕一切，理所當然也政府本身也要受到法律的制約。又因為，在中國大陸而言，法律管民是既成事實，法律管政府（權力）只是理論而非事實，所以特別突出強調“管政府”，特別強調政府必須守法，是為必要。

我可以這麼樣作小結。法治不同於法制在於，不只是法律管人民，而是行政、立法、司法權和人民一樣，受到法律管束。也就是說，法治不只是對民的；更重要的是對官的。或者可以更簡潔一點：“法律治暴民”，就是法制；“法律治暴政”是法治。“法治的焦點是治官”。

二 先民主還是先法治？

在談法治法制區別時，提及垬權大於法；實質上是提到了沒有自由民主制度作為載體，法治有沒有可能實現的問題；即先民主還是先法治問題。

先民主還是先法治？

爭論雙方理由如下。

一方：沒有民主作為載體，連具有法治內涵的法律也無從制定，即使借用外來法律也沒有法律的執行意願。所以結論是沒有民主就沒有法治，要法治就得先建立民主。

一方：沒有法治保障，“民主”建起來的是個弱肉強食的叢林社會。

沒有法治保障，沒有起碼的規則約束，你能建立起民主制度來？

沒有制定一個規則，你連個村長都選不出來，還能選出國會和總統來？

十八世紀英國貴族與國王鬥爭之時並沒有民主，但是法治先建立起來了；西方發達國家都是先有法治後有現代民主。可見先法治後民主有歷史事實支持。（這是先法治後民主的名牌理據）

對以上觀點和理論我的辨識如下。

其一，有些民運人士說：“沒有法治保障，沒有起碼的規則約束，你能建立起民主制度來？”“沒有法治保障，‘民主’建起來的是個弱肉強食的叢林社會。”

不是所有守則、規則、協定、慣例、默契…都是法治。把法治無限擴大，擴大到所有規則，或者把沒有法治等同於沒有守則、規則、協定、慣例、默契…是錯誤的；把選村長規則都拔高成為法治，是偏激思維。沒有法治，但有建立民主必要的守則（守則不能等同于法治），民主就可以建立起來。有了民主作為法治載體之後就可以著手建立法治；怎麼會發展成為弱肉強食的叢林社會？男女結婚並沒有甚麼法治指導，但有婚姻規矩守則，丈夫的權力不會因而發展成為弱妻夫食的森林法則。

其二，沒有認識到民主與法治有“虛建立”和“實建立”之分？

虛建立就是思想上認同、行動上遵守理念和觀點；實建立就是建立民主組織架構、實體。

在“實建立”民主架構、實體時，民主建設者多會同時“虛建立”法治理念；會在法治理念指導下建立民主架構、實體。有了民主這個法治載體，就可以實建立法治。這是民主制度建立的常態。這個常態從實建立角度看，是先民主後法治。從實建立和虛建立同時兼顧角度看，是民主法治同時建立。要是從“思想先行”的虛建立角度看，也可以說先有法治後才有民主。

十八世紀英國貴族與國王鬥爭之時並不是沒有民主，而是貴族與國王相約“實建立”大憲章法治；但是民主也“虛建立”起來了。國王是一個主、貴族也是一個主，兩主均勢互動，兩主尊重對方存在和權利，這就是初階民主。沒有貴族國王兩主均勢的初階民主，作為先法治後民主名牌貨的先法治後民主就絕不能出現。

其三，民主政府是你自己選出來的政府，你選出來代議者立的法，這樣的政府怎麼會建立一個與自己過不去的“弱肉強食的叢林法律”和“弱肉強食的叢林社會”？

認為在沒有建立法治之前“‘民主’建起來的是個弱肉強食的叢林社會”是把民主等同於專制獨裁的思維結果；是專制獨裁思想常見的錯誤之一。

20120703   香港